Menos militância, mais filosofia 

Uma das coisas que mais me desagradam no que eu chamo de “libertarianismo vulgar” é como estão sempre discutindo com algum espantalho marxista ou, no máximo, com um socialista igualmente vulgar, em vez de estudarem a sério os grandes teóricos da política e do direito. É aí que você ouve bobagens do tipo “não é direito só porque alguém escreveu em um pedaço de papel” e tem vontade de responder: “filho, vai estudar, porque ninguém está dizendo que seja (exceto por algum amigo boboca seu)”.

Claro que o que está em jogo nessas discussões é algo muito sério para ser tratado com tanta leviandade: a legitimidade do ato legislativo. O libertário (restrinjo-me ao anarquista, não falo de liberais clássicos), por não aceitar autoridade política, precisa insistir que o direito precede a legislação, que seria então uma espécie de tomada da sociedade por parte de um grupo que controla o aparelho coercitivo. A majoritária aceitação da legislação, por sua vez, seria o resultado, também de cima para baixo, de propaganda, controle de mídias, educação estatal, etc. Deveríamos, portanto, romper com essa aceitação e restituir na sociedade o direito costumeiro e/ou natural.

Agora, se você quer refletir a sério sobre essas questões, em vez de panfletar, você tem que estudar o fenômeno jurídico como tal e tentar entender se o nascimento da legislação, ou seja, da autoridade para fazer e modificar leis, não seria um produto de uma mudança espontânea na sociedade, quando agrupamentos humanos obtêm vantagens evolutivas por meio da aceitação social de técnicas legislativas.

Hart, por exemplo, mostra como diversos aspectos de um sistema legal não seriam compreensíveis se a lei fosse entendida como meras ordens de um soberano habitualmente obedecido. Daí que minha questão seja: as regras de aceitação social da legislação de que nos fala Hart seriam um simples equívoco ou mero resultado de propaganda do próprio soberano, como quer o libertário, ou uma evolução social necessária a sociedades amplas e complexas? Faz sentido pensar o direito costumeiro (direito não legislado) como arranjo social moderno?

Que o costume ou simples convenções possam funcionar como lei em recortes temporais e territoriais bem restritos parece claro. Hume já aceitava o caráter dispensável do governo em pequenas comunidades. A literatura que eu tenho sobre evidências empíricas da lei sem legislação sempre se restringe a uma curta experiência temporal de pequenos grupos. Não resolve o problema. Eu continuo pensando sobre ele, ao estudar o que, afinal, é o próprio direito. Claro que não é algo simplesmente escrito em uma folha de papel.

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