A constituição cidadã e o consenso imposto

A constituição cidadã e o consenso imposto

O Brasil tem formado uma legião de bacharéis em direito, muito em razão do fato desse ser um dos cursos superiores mais baratos dentre os de alta procura. Para muitos, não é problemático que uma grande parte desse grupo sequer consiga se licenciar para exercer a advocacia, porque, em sua visão, seria desejável que todos conhecêssemos o ordenamento jurídico ao qual estamos submetidos. Talvez, seja mesmo. Mas essa posição também não deixa de trair uma mentalidade excessivamente burocrática e estatizante. Falo de um ideal bastante comum no Brasil. Todos os mínimos aspectos da vida em sociedade demandariam uma regulamentação específica para se tornarem funcionais. Assim, a boa sociedade seria aquela devidamente regulada, mas a regulação só seria eficiente se todos conhecêssemos todas as regulamentações e exigíssemos o seu estrito cumprimento, como bons fiscais de nossos próprios direitos legais. Pois eu tendo a pensar que essa sociedade, completamente regulamentada, em que todos, como bons estudantes do direito, se esforçam para fazer valer cada regulamentação seria uma sociedade tão engessada que restaria completamente paralisada. Em outras palavras, bem poderia ser uma sorte do Brasil que tantas regulamentações permaneçam ignoradas pela população.

Mas, em vez de dar exemplos concretos de leis que mais inviabilizam do que facilitam a coexistência social, hoje, pretendo dirigir o olhar mais acima no nosso ordenamento jurídico. A própria lei magna brasileira é um belo exemplo de superabundância, a ponto de também poder ser duvidoso o ideal de que ela seja amplamente conhecida e aplicada. Contudo, enquanto o excesso de regulamentações como dispositivos legislativos demonstra uma total desconfiança da possibilidade de que a sociedade contenha sua ordem intrínseca e possa, no mais das vezes, funcionar segundo ela, a superabundância constitucional representa uma desconfiança da própria capacidade dos legisladores, em outras palavras, uma desconfiança da política.

O fenômeno das constituições prolixas não é tipicamente brasileiro, é um advento do pós-guerra. O jusfilósofo Lon Fuller (1902-1978) teceu breves, mas importantes considerações sobre ele. Preocupado em preservar o ideal da fidelidade à lei, Fuller [1] nota a importância de que constituições escritas sejam aceitas, não apenas como lei, mas como boa lei, daí a existência, nos textos constitucionais, de preâmbulos e outras explicações que seriam reprováveis em estatutos ordinários. Um problema surge, então, quando essas constituições prolixas, incluindo a nossa, acabam incorporando toda uma gama de medidas econômicas e políticas do tipo que, ordinariamente, seria deixado para leis estatutárias. Em outras palavras, além de haver o afã de tudo regulamentar, que destaquei acima, a regulamentação ordinária, como destaca Fuller, a partir da II Grande Guerra, é transferida para o âmbito constitucional. Só que – eis o cerne do problema – essas medidas não vão parar no texto constitucional em função de alguma consciência política amplamente partilhada naquela sociedade de que sejam boa lei. Pelo contrário, como diz Fuller:

É de se suspeitar que a razão para sua inclusão é precisamente o oposto, a saber, um medo de que elas não seriam aptas a sobreviver às vicissitudes de um exercício ordinário do poder parlamentar. Assim, as divisões de opinião que são um acompanhamento normal da legislação são escritas no documento que torna a própria lei possível.[2]

Em outras palavras, pode-se dizer que o constituinte brasileiro, como outros do mesmo período histórico, sabia que aquelas medidas gravadas na constituição não seriam consensuais, ou aceitas por todos como boa lei, e, por isso mesmo, quis que aquelas decisões fossem tomadas em âmbito constitucional, impedindo que seus adversários prevalecessem no âmbito parlamentar. Com isso, é de se perguntar se o próprio texto constitucional não determina a instabilidade política que sempre ronda a frágil democracia brasileira. Não teríamos uma sociedade engessada pela política e uma política engessada pela constituição? Acima de tudo, nesta linha de raciocínio, é de se perguntar se a aclamada constituição cidadã, ao fazer prevalecer posições políticas e econômicas, retirando-as do diálogo parlamentar ordinário, não abalou a própria fidelidade à lei. Certamente, este era um risco contra o qual Fuller advertia: “Isto é, obviamente, um procedimento que contém sérios perigos para uma futura realização do ideal de fidelidade à lei” [3]

[1] Fuller, Lon. “Positivism and Fidelity to Law: A reply to Professor Hart”. Harvard Law Review, v. 71, n. 4 (Fev., 1958), pp. 642-643.

[2] Fuller, Lon. “Positivism and Fidelity to Law: A reply to Professor Hart”. Harvard Law Review, v. 71, n. 4 (Fev., 1958), p. 643.

[3] Fuller, Lon. “Positivism and Fidelity to Law: A reply to Professor Hart”. Harvard Law Review, v. 71, n. 4 (Fev., 1958), p. 643.

Texto originalmente publicado no blog Estado da Arte, do Estadão.

Pequeno manifesto pelo legalismo

Pequeno manifesto pelo legalismo

Se fizessem uma pesquisa global (na verdade, confesso que não sei se já fizeram ou não) sobre o nível de valorização de um sistema legal por parte das pessoas submetidas a ele, eu apostaria, sem medo de perder, que o Brasil ocuparia as últimas posições. Somos um país de ex-revolucionários que adotaram práticas democráticas por razões pragmáticas relativas a seu projeto de poder, liberais que acreditam que cada lei só precisa ser obedecida se coincidir com a autoridade moral de sua própria consciência, conservadores que acreditam que apenas costumes poderiam ter força de lei, etc, etc… Tem até monarquista que acredita que a república tenha sido um golpe e a monarquia deva ser reinstaurada para termos um sistema legal legítimo! Enfim, encontra-se de tudo dentre os que se engajam mais ativamente no debate político brasileiro atual. A única figura rara, para não dizer ausente, é a daquele que simplesmente advoga a fidelidade à lei vigente como tal, enquanto padrão moral a ser seguido, demandando justificativas muito fortes para o desvio enquanto exceção. Essa figura, se se manifesta, é rapidamente tachada de “legalista”, etiqueta que, uma vez colada, parece suficiente como refutação.

Na verdade, talvez se deva fazer ao menos uma correção ao parágrafo acima. O que é incomum na política nacional não é a defesa da fidelidade à lei como tal, mas que se leve a sério esse tipo de discurso, isto é, que ele não seja desacreditado como simples hipocrisia. O recente embate a respeito do impeachment da presidente Dilma Rousseff e, de modo geral, os problemas com a justiça envolvendo uma série de políticos petistas evidenciaram o ponto. Quando se pergunta, por exemplo, “e o Aécio?” não se parece ter em vista uma legítima reivindicação de isonomia, mas a denúncia de uma alegada hipocrisia. Explico. O sentimento de indignação dos que tomam partido pelo governo deposto parece brotar muito mais de uma sensação de que a legalidade teria sido usada como mero instrumento de perseguição ao partido da justiça social do que de uma defesa intransigente da ordem legal, contra aplicações seletivas das leis. Haveria, assim, um modus operandi político ilegal, porém, naturalizado, comum e aceito por todos, sendo que certas forças políticas teriam se aproveitado do fato do governo petista ter adotado esse mesmo modus operandi, por sinal, tido até pelo único possível no Brasil, para tirar o partido do poder.

De fato, independentemente da existência ou não de justificativa legal para as ações que tiveram e têm por alvo políticos petistas ou pessoas ligadas ao governo petista, é bem possível que a queda do governo tenha sido causada muito mais por seus resultados econômicos do que por suas (supostas ou reais) infrações à lei vigente. Em suma, não é que tenham querido tirar o PT do governo, porque não queriam “pobre andando de avião”. O que ninguém queria era inflação com recessão. A lei? Bom, da lei, se lembra quando convém.

No fundo, então, o importante não é decidirmos quem tem razão em sua acusação de indignação seletiva e falta de sinceridade dirigida à outra parte. O grande problema é não termos sequer a perspectiva de um governo que possa fazer a verdadeira reforma social de que o Brasil tanto precisa: a mudança do modo de governar, em vez da simples eleição de bons fins (como o combate à pobreza) com o uso dos mesmos meios de sempre. Ouso dizer que, sendo tão grave o problema do achincalhamento generalizado das instituições políticas e do sistema legal, é pior para o país que um governo consiga se passar por defensor da justiça social, e tanto pior que suas ações sejam acolhidas como meios para a realização das causas de um partido, em vez dos objetivos de um indivíduo.

Em seu ensaio político “Da independência do Parlamento”, Hume demonstra sua perspicácia de homem prático ao observar que os homens são, em geral, mais honestos em sua capacidade privada do que em sua capacidade pública, de modo que “vão mais longe para servir um partido, do que quando apenas seu próprio interesse privado é concernido”. Na mesma passagem, Hume explica essa afirmação, reconhecendo que o sentido de honra é um contra-peso para o egoísmo humano:

Mas, onde um corpo considerável de homens age em conjunto, esse contra-peso é, em grande medida, removido; pois um homem está certo de ser aprovado por seu próprio partido, para o qual ele promove o interesse comum; e ele logo aprende a desprezar o clamor dos adversários [1]

Nesse sentido, é até mesmo crível que o PT tenha conseguido conferir novas dimensões ao que sempre foi o modus operandi comum da política nacional. Ele estava justificado a fazê-lo, porque seus fins eram dignos e a causa não era individual, mas coletiva. Assim, o infrator preso converte-se até mesmo em um mártir: herói do povo brasileiro. Afinal, o que todos faziam para si, sem serem pegos, ele fez por uma causa; e ainda foi pego, pagando com seu bem-estar privado por ter lutado por uma causa coletiva. O problema é que, mesmo que se vise uma boa causa, quando se age à revelia da lei e das instituições, é difícil imaginar que o resultado possa ser outro que não uma crise política e econômica de dimensões tão profundas. Tantas vezes, atinge-se, portanto, o oposto do que supostamente se visava.

De toda maneira, agora que retornamos à normalidade de sermos governados pelos que violam a lei para fins privados, é hora de refletirmos sobre a origem do problema, para que, ao menos, futuras gerações possam sonhar com uma saída. Particularmente, tenho para mim que uma grande nação não é feita de riquezas naturais, mas da convicção generalizada de que a sociedade 1) é do interesse de todos, e; 2) só pode subsistir se todos aderirem a certas regras, independentemente de suas concepções morais privadas. Em consonância com uma série de pensadores do direito e da política, eu diria que a ordem legal é o esteio de toda sociedade que seja mais do que uma pequena tribo homogênea.

O aviltamento da ordem legal no Brasil passa por séculos de uso do Estado para proveito de poucos em detrimento de muitos, o que, diga-se de passagem, não mudou com a escolha de empresários campeões pelo governo do PT. Mas esse aviltamento começa pela total e completa banalização do próprio sistema legal, com a proliferação absolutamente desmedida de regulamentações sem sentido, nas quais não se reflete sobre princípios, não se medem consequências e não se calculam custos. Temos, em nossa sociedade, a lei pervertida em verdadeiro estorvo, o que determina a cultura do desrespeito à lei para possibilitar realizações práticas, que, por sua vez, leva apenas ao presente caos econômico e social. Chego, com isso, à conclusão de que não precisamos apenas de novos políticos e partidos. Precisamos, acima de tudo, de uma nova cultura política. Por que não dizer de uma cultura menos (mas muito menos!) legiferante e mais legalista?

[1] HUME, David. Political Essays. Cambridge Texts in the History of Political Thought. Cambridge University Press, 1994, p. 24.

Texto originalmente publicado na Coluna da Anpof e no blog Estado da Arte, do Estadão.

Anarquia e lei

Muitos anarquistas gostam de dizer que anarco-capitalistas não compartilhariam seu gênero. No que me diz respeito, a suspeita faz todo sentido. A concessão que faço aos anarquistas têm um sentido bem preciso: eu não acredito que uma associação tenha direitos irredutíveis aos direitos individuais de seus membros. A consequência prática dessa rejeição de direitos especiais à coletividade é a rejeição de um direito ao monopólio da execução do direito. Assim, se eu sou anarquista, então Nozick, por exemplo, também é, já que ele não defende qualquer monopólio de direito. Enfim, isso, eu até já venho explicando neste blog.
Ultimamente, eu tenho pensado nos direitos individuais diante do executor do direito. Meu último post, em que tratei de direitos processuais, já é um exemplo dessa minha preocupação recente. Se pensarmos a execução do direito na forma de um silogismo jurídico em que a premissa maior é a lei, enquanto a menor expressa a averiguação do que fez o indivíduo, juntamente com a demonstração de seu grau de responsabilidade pelo ato, então, no último post deste blog, eu tratei da menor. Eu defendi que ninguém tem o direito de executar o direito sem, antes, provar a culpa do réu para além de toda dúvida razoável. Para tanto, eu me baseei no princípio epistêmico de Nozick, segundo o qual não basta que o indivíduo seja culpado para que você tenha o direito de puni-lo, é preciso também que você seja capaz de provar sua culpa. Naturalmente, da rejeição desse princípio decorreria que não teríamos o direito de impedir alguém de praticar violência contra qualquer outro com base em simples alegações desprovidas de qualquer fundamento.
Neste post, eu quero me ocupar da premissa maior daquele silogismo jurídico: a lei. Ora, eu acredito em direitos naturais, portanto, em leis naturais, no sentido kantiano de princípios a priori ou racionais do direito. Em outras palavras, eu acredito que há leis que são dedutíveis de nossa condição moral – da própria dimensão normativa da existência humana como tal – sendo, por conseguinte, independentes de nossa situação social ou de contratos que tenhamos firmado. Aliás, consiste nisso, e apenas nesse aspecto negativo, a sua “naturalidade”. Mas, infelizmente, a precisão do conteúdo desse direito natural, mesmo entre jusnaturalistas, está longe de ser incontroversa. 
Certamente, o problema mencionado acima – a ausência de um consenso sobre o conteúdo do direito natural – não é nenhuma peculiaridade do anarquismo. Se postularmos um direito ao monopólio da execução do direito, nada se resolve. Pelo contrário, o problema fica agravado, porque estaremos submetidos a um poder que, de forma alguma, se pautaria por uma lei incontestável. Dito isso, o que podemos fazer para aplicarmos o direito diante da multiplicidade de interpretações do direito?
Parece-me que, em primeiro lugar, é preciso que seja garantida a segurança jurídica, isto é, é preciso que a lei seja publicada antes de ser aplicada. Você não pode aplicar uma punição sem que o punido saiba que está sujeito a ser punido, como se sua interpretação do direito natural fosse auto-evidente. Além de garantir a segurança jurídica, a publicação das leis garante também a possibilidade de que elas sejam contestadas e, eventualmente, aprimoradas. É claro que alguém não poderia ter o direito de evitar uma punição simplesmente alegando não concordar com a lei. A admissão desse tipo de defesa tornaria todo direito inaplicável. O que quero dizer é que não se pode, acima de tudo, criminalizar o próprio debate a respeito da legitimidade das leis públicas. Essa necessária abertura ao debate decorre do próprio fato de ninguém ser o monopolista por direito da interpretação e da aplicação do direito.
Outro aspecto importante da publicidade das leis é a necessidade de que as sanções sejam explicitadas com antecedência. O simples fato de um indivíduo ter violado uma lei, por mais que a consideremos uma expressão correta do direito natural, não dá aos demais o direito de fazerem o que bem entender dele para todo o sempre. Não posso alegar: “João violou uma lei, portanto, João passa a ser um sujeito destituído de direitos perante a sociedade, que pode tratá-lo, doravante, como simples coisa”. É preciso que a lei defina a maior e a menor pena a que João se submete ao violar a lei pública para que não valha toda e qualquer ação com respeito a João. Afinal, um simples furto, por exemplo, não poderia aniquilar a personalidade moral de João. O culpado, em suma, continua a ser um portador de direitos, de modo que ele não pode receber nada além da pena cabível. Mas qual a pena cabível? No mínimo, não poderia ser uma pena arbitrariamente definida após a constatação de violação da lei, concordam?
Enfim, são algumas considerações que eu teria, no momento, a fazer dentro desse meu esforço de pensar o direito independentemente do monopólio do direito. Estou convencida, por enquanto, de que a institucionalização do direito não precisa implicar na estatização do direito. Até por isso, note bem que estive usando “lei pública” com um sentido independente de “lei estatal”…